Se ha publicado la semana pasada un extenso Real Decreto Ley que adopta medidas importantes y excepcionales con ocasión de las turbulencias de los mercados y su dañina repercusión en la economía nacional. Dentro de él se ha incluido un artículo que reintroduce en el marco de esta legislación de urgente necesidad y excepción el veto a los despidos por causas derivadas de las dificultades en las que se encuentran las empresas ante esta situación de incremento de precios de combustibles y de falta de aprovisionamiento de bienes derivados de la interrupción de los flujos de mercado debido a la guerra de Ucrania. La Asociación Española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (AEDTSS) ha encargado al titular de este blog un texto en el que se efectúe una primera aproximación al significado de estas “medidas laborales” contenidas en la norma. Sobre este texto se publica aquí una versión del mismo para los seguidores del blog que no conozcan las páginas de la AEDTSS.

El Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en el marco del Plan Nacional de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la guerra en Ucrania, se dedica a las “consecuencias en todos los órdenes” que la invasión rusa de aquel país ha acarreado en España. El Título IV de este Decreto-Ley se dedica a enunciar “otras medidas de apoyo” a trabajadores y colectivos vulnerables, entre las que destaca, como “medidas en el ámbito laboral”, el art. 44 de la norma que prevé los efectos que deben tener sobre el empleo las “importantes distorsiones económicas” causadas en las empresas por el aumento de los precios o costes energéticos y la alteración de los mercados provocada por la invasión de Ucrania. En síntesis, este precepto recupera el principio de mantenimiento del empleo que caracterizó el derecho de la emergencia ante la crisis sanitaria y económica provocada por el Covid19 que se concretaron en el art. 2 del RDL 9/2020, posteriormente Ley 3/2021, y que implicaba el veto a los despidos que se basaran en las causas de fuerza mayor o debidas a motivos económicos, tecnológicos, organizativos o productivos relacionados con la situación de crisis. En esa misma línea continuista, para el RDL 6/2022, sobre la base de la experiencia de la crisis derivada de la pandemia, “resulta necesario, para proteger el empleo de manera suficiente, establecer una serie de medidas complementarias y extraordinarias que garanticen su efecto útil que no es otro que evitar la destrucción del empleo y del tejido empresarial ante una situación que podría tener efectos económicos y sociales imprevisibles” (E. de M. de la norma).

El esquema es por consiguiente muy semejante al que rige las reglas excepcionales que limitan los poderes de organización empresarial y restringen su libertad en un aspecto tan importante como la causalidad del despido, de forma que se continua la lógica de las medidas promulgadas durante el estado de alarma en donde el mantenimiento del empleo es el “efecto útil” de éstas. En este caso, frente a lo que había sucedido con la legislación emanada en aquel momento, la restricción de las facultades empresariales no ha sido el resultado de un acuerdo social como lo seis ASDE pactados en el desarrollo de los ERTE como mecanismo de ajuste temporal de empleo, seguramente por su dependencia respecto del resto de contenidos del RDL 6/2022, no sometidos a un proceso organizado de diálogo social. No haber acordado formalmente con los interlocutores sociales el contenido del precepto ha suscitado críticas por parte de las asociaciones empresariales más representativas.

El contenido de este art. 44 del RDL 6/2022 se condensa en la declaración de que no constituyen causa o motivo legal de despido las circunstancias impeditivas u obstaculizadoras de la actividad de la empresa derivadas del aumento de costes energéticos en el marco de las consecuencias económicas de la guerra de Ucrania, que necesariamente deben reconducirse a las medidas extraordinarias previstas de ajuste temporal de empleo reguladas en el art. 47 del Estatuto de los Trabajadores reformado por el RDL 32 /2021 para evitar estos despidos. No es posible por consiguiente efectuar despidos colectivos por motivos relacionados con la crisis empresarial derivada del incremento de los costes de la energía, y los despidos individuales que se apoyen en dichas causas no pueden ser validados al carecer de causa legal.

Se trata de una norma derivada de una situación de excepción, de carácter temporal, que pretende reforzar un principio de mantenimiento del empleo frente a la obstaculización o caída de actividad empresarial debida a estas circunstancias extraordinarias.

El carácter excepcional de la norma implica un límite temporal a la restricción de la facultad de despedir de las empresas que se sitúa en el 30 de junio del 2022, entendiendo que para entonces la situación de turbulencia de los mercados energéticos y de los precios de los combustibles estará estabilizada. No obstante, la dependencia del límite de la situación de excepción puede augurar su prórroga si las circunstancias “coyunturales” prolongan en el tiempo sus efectos después de esas fechas.

El segundo punto es el de determinar cuáles son los sujetos económicos vinculados a este veto legal a su facultad de rescindir unilateralmente los contratos de trabajo por causas económicas, y que la norma limita a aquellas que se han beneficiado de las ayudas directas previstas en el propio texto legislativo. Es por tanto relevante identificar cuáles pueden ser estas ayudas directas y distinguirlas de otro tipo de medidas de apoyo o de promoción a la actividad empresarial que no pueden ser calificadas como tales. De manera muy fragmentaria se puede mencionar en el art. 25 de la norma la línea de ayudas directas a empresas y profesionales especialmente afectados por la subida de los precios de los carburantes en sectores del transporte marítimo y el transporte por carretera y ferrocarril (taxi, transporte de pasajeros; transporte de  mercancías por carretera; transporte sanitario de personas), o en los capítulos 2 y 3 del título III, dedicado a las “medidas de apoyo al tejido económico y empresarial”, donde se mencionan ayudas directas a los productores de leche por explotación de ganado vacuno, ovino y caprino, o a las empresas del sector pesquero. De esta manera, la percepción de ayudas públicas debe estar condicionada al mantenimiento del empleo, un principio que se asocia indisolublemente a la adjudicación de recursos financieros a las empresas mitigando las consecuencias del juego de oferta y demanda de los precios de mercado.

El tercer punto crítico es el de los efectos que se deben deducir de la expresión empleada por la norma que coincide de nuevo con sus precedentes del derecho de la emergencia sanitaria. La expresión “no podrá constituir causa de despido” ha sido objeto de una amplia polémica doctrinal bien conocida y que en su vertiente judicial ha sido resumida por aportaciones exhaustivas como las del profesor Rojo Torrecilla (en la Revista del Ministerio de Trabajo y Economía Social nº 149 (2021) o, más recientemente, la profesora Fernández Prol (en el número 152 de esta misma Revista, de inminente aparición). Sintéticamente, cabe entender que la consecuencia natural de esta disposición prohibitiva del despido al carecer de causa es la nulidad del mismo, pero esta afirmación es contestada sobre la base de un razonamiento ligado a una interpretación restrictiva del alcance de la nulidad por fraude de ley en la vieja jurisprudencia del Tribunal Supremo y al limitado campo de acción de la nulidad respecto de los despidos discriminatorios y vulneradores de los derechos fundamentales, por lo que se postula que el tratamiento del tema debe ser el que se da al despido sin causa, entendiendo por tanto que la norma no prohíbe los despidos, sino que simplemente los encarece. Para esta línea doctrinal y jurisprudencial el quebrantamiento de la prescripción legal no invalida el acto de despido, la expresión legal es sinónimo de la declaración de improcedencia del despido. Frente a estas tesis, es posible defender que la privación de causa lícita para despedir en los términos que señala el art. 44 del RDL 6/2022, tiene como efecto útil la prohibición del acto de despido, no el reconocimiento de su carácter definitivo a cambio del incremento de la indemnización derivada del carácter improcedente de ese despido, que no cumple una función disuasoria, y que se trata de un mecanismo rígido y uniforme que produce importantes diferencias de trato negativas en función de la edad y del género.

La norma además, sigue el antecedente de la regulación del compromiso de empleo que se establecía en la DA 6ª del RDL 8/2020, cuyo incumplimiento durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, implicaba que las empresas que lo infringieran deberán reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones de las que resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes. Siguiendo esta línea de argumentación, la vulneración del veto al despido por causas objetivas dependientes del incremento de los costes energéticos lleva acarreada la devolución de la ayuda directa recibida en el marco de las medidas de apoyo y de estímulo a las empresas que prevé el Decreto Ley. Privación de las ayudas recibidas que no puede fragmentarse ni calcularse en relación con el número de trabajadores despedidos y por tanto en atención a la mayor o menor cantidad de infracciones del veto a los despidos, y que posiblemente suponga una medida extremadamente disuasoria.

El segundo párrafo del art. 44 del RDL 6/2022 recoge una especial vertiente de este veto a los despidos para aquellas empresas que se acojan a un ERTE del art. 47 ET, en su modalidad de reducción de jornada o suspensiva de contratos de trabajo y ya por causas ETOP o fuerza mayor temporal relacionadas con la invasión de Ucrania siempre que hayan sido beneficiarias de “apoyo público”. La repercusión de la crisis y la alteración de la actividad productiva por estos sucesos tiene que ser encauzada por tanto hacia las medidas de ajuste temporal de empleo que se prevén en los arts. 47 del Estatuto de los trabajadores reformado, es decir, hacia medidas de suspensión de los contratos o de reducción de jornada en el marco de un ERTE. Por lo tanto esta situación supone igualmente  que “las ventajas asociadas a estas medidas de flexibilidad en una situación que hace previsible su utilización significativa” deben ser acompañadas de “medidas complementarias de cautela adicional que se entienden precisas para garantizar la necesaria protección social, evitando despidos y destrucción de puestos de trabajo”, lo que se concreta en una fórmula análoga a la ya examinada, de forma que “no podrán utilizar” como causa para extinguir los contratos de trabajo la que ha habilitado a la iniciación de un ERTE. La norma se aplica en aquellas empresas que hayan sido beneficiarias de “apoyo público”, una expresión más amplia que la de “ayudas directas” que se ha empleado en el primer párrafo del comentado art. 44 del RDL 6/2022, aunque previsiblemente se quiera reconducir una y otra expresión a l mismo concepto.

Aquí también por tanto se reproduce el debate doctrinal y judicial sobre los efectos del incumplimiento de esta restricción de la facultad de despedir de los empresarios en el marco de un ERTE, sobre la base de que no cabe alegar como causa de despido los motivos que afectan negativamente a la continuidad de la actividad empresarial si estos se relacionan “con la invasión de Ucrania”, una motivación más amplia que la que se ha establecido en el primer párrafo sobre el incremento de los costes energéticos, y que posiblemente pueda incluir situaciones de carencia de aprovisionamiento de materiales o de mercancías derivadas del conflicto bélico. La expresión “no podrán utilizar estas causas para realizar despidos” vuelve a imponer un principio que, ante esta situación de crisis, prioriza el recurso a medidas de ajuste temporal de empleo, sin que por tanto se pueda acudir a los procedimientos de extinción de contrato.

Por lo demás, “los beneficios en materia de cotización vinculados a los expedientes de regulación temporal de empleo, de carácter voluntario para la empresa, estarán condicionados, asimismo, al mantenimiento en el empleo de las personas trabajadoras afectadas”, (art. 47. 10 ET). El incumplimiento del compromiso de mantenimiento de empleo que se fija en los seis meses siguientes a la finalización del periodo de vigencia del expediente de regulación temporal de empleo (D.A. 44ª.10 LGSS), ha sido interpretado degradando el carácter fuerte de la protección prevista al entender que sus efectos son de índole puramente administrativa, sin relación con la relación de trabajo y con una finalidad puramente recaudatoria, consistente en el reintegro de las cotizaciones objeto de exoneración, con recargo e intereses de demora correspondiente al trabajador despedido en ese período de seis meses.